【內容提要】
從查處的國企領域腐敗案件看，個別國有公司、企業工作人員，尤其是領導干部利用職務便利，慷國家之慨，飽私人之囊，披著所謂市場交易的“外衣”實施腐敗行為，對此必須精準識別、嚴厲打擊。本文通過對為親友非法牟利罪、受賄罪、貪污罪相關問題進行辨析，以期對正確區分此罪與彼罪提供參考。
【基本案情】
A煤電股份有限公司（以下簡稱A公司）系J省省屬國有控股公司，A公司黨委負有研究決定企業重大經營管理事項，管理、監督國有資產職責。2015年1月，甲經J省國資委推薦任A公司副總經理，分管物資采購等工作。2018年7月，A公司與某民營企業合資成立B煤業股份有限公司（國有控股公司，以下簡稱B公司），甲經A公司黨委研究決定任B公司總經理，同時被免去A公司副總經理職務。
2016年1月至2018年1月，甲擔任A公司副總經理期間，接受大學同學乙（二人私交頗深、關系密切）請托，向采購部門負責人引薦乙并提出給予關照，后采購部門多次以高于市場價10%的標準從乙與他人共同經營的C鋼材銷售公司（以下簡稱C公司）采購鋼材，甲在審批費用時聽過采購部門負責人匯報，但未過問具體細節。經審計，A公司在采購C公司鋼材中較正常市場價格多支出300萬元，C公司所獲利潤均用于公司日常運營。同期，A公司服裝鞋帽供應商丙（彼時以正常市場價格向A公司供貨）按照甲的安排，與甲的妻弟丁談判，由丁經營的D日用品銷售公司（以下簡稱D公司）作為丙公司的代理商以丙公司原供貨價格向A公司供貨，丁不參與生產、倉儲、供貨，僅僅是以D公司名義與A公司簽訂合同，接收A公司支付的貨款，再將收到貨款的90%付給丙。丙懾于甲的職務，為保持供應商資格，被迫同意該方案，截至案發時丁獲利50萬元。2018年7月至2020年7月，甲任B公司總經理后，安排采購部門以高于市場價10%的標準，從其妻子戊經營的E公司分三批購進辦公設備，致使B公司較正常市場價格多支出50萬元。
【分歧意見】
本案中，對甲行為的定性存在以下三種不同意見。
第一種意見認為：刑法意義上的國有公司指國有獨資、全資公司，因此甲雖然屬于國家出資企業中的國家工作人員，但不屬于國有公司工作人員，不符合為親友非法牟利罪中“國有公司、企業、事業單位的工作人員”的主體要件。同時，根據“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》相關規定，國家出資企業中的國家工作人員在企業改制過程中有瀆職行為，致使國家利益遭受重大損失的，“依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰”。根據該規定，甲濫用職權，以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的C、D、E公司采購商品，致使國家利益遭受400萬元的重大損失，可認定甲構成國有公司人員濫用職權罪。
第二種意見認為：甲屬于國有公司工作人員，其利用職務便利，以明顯高于市場的價格從C、E公司采購商品，致使國家利益遭受350萬元的重大損失，應認定為親友非法牟利罪；蓄意通過增加D公司交易環節的形式，截留丙應得利潤，并沒有使國家利益遭受重大損失，應認定為受賄罪。
第三種意見認為：同意第二種意見中關于甲利用職務便利從C、D公司采購商品行為的定性，分別構成為親友非法牟利罪和受賄罪；但甲利用職務便利，以明顯高于市場的價格從E公司采購商品，主觀上非法占有目的明顯，應認定為貪污罪。
【意見分析】
本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、準確把握國有公司工作人員認定范圍
刑法修正案（十二）施行前，為親友非法牟利罪犯罪主體限于“國有公司、企業、事業單位的工作人員”。刑法修正案（十二）施行后，為親友非法牟利罪犯罪主體擴展到“其他公司、企業的工作人員”。通說認為，刑法中的“國有公司、企業”只包括國有獨資、全資公司、企業，因此有觀點認為國有公司工作人員應限于國有獨資、全資公司工作人員，這種觀點大大限縮了為親友非法牟利罪中國有公司工作人員的認定范圍。
根據最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（以下簡稱《解釋》）相關規定，“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”《解釋》中的“國有公司、企業”指的是國有獨資、全資公司、企業，其在堅持通說的基礎上，擴大了對刑法分則第三章第三節中國有公司、企業人員的認定范圍。盡管《解釋》沒有將國家機關、國有事業單位列為委派主體，但依據當然解釋的原理，國家機關、國有事業單位委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，也應以國有公司、企業人員論。國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中也明確，為親友非法牟利罪中的國有公司、企業的工作人員“既包括國有獨資、全資公司、企業中的工作人員，也包括國有控股、參股公司及其分支機構中的國家工作人員”。
本案中，甲經J省國資委推薦任A公司副總經理，屬于受國家機關委派到國有控股公司從事公務的人員，依據《解釋》和《意見》，均應認定為國有公司工作人員。后甲又經A公司黨委研究決定到B公司任總經理，應當認定為國有控股公司中的國家工作人員。甲利用職務便利，以明顯高于市場的價格從C公司采購鋼材，致使國家利益遭受300萬元重大損失，同時符合為親友非法牟利罪和國有公司人員濫用職權罪的構成要件，屬法條競合，按照特別法條優先適用的原則，應認定為親友非法牟利罪。
二、準確把握獲利源頭區分為親友非法牟利罪和受賄罪
一般情況下，為親友非法牟利罪和受賄罪比較容易區分，二者的差異主要包括：一是主體范圍不同。前罪的犯罪主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員和其他公司、企業的工作人員；后罪的犯罪主體是國家工作人員。二是侵犯法益不同。前罪侵犯的法益通常認為是國有公司、企業、事業單位以及其他公司、企業的正常管理活動、合法利益；后罪侵犯的法益通常認為是國家工作人員職務行為的廉潔性或不可收買性。三是行為方式不同。前罪表現為利用職務便利，為親友牟取非法利益，使國家利益遭受重大損失，具體包括三種形式：將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營；以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務；從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務。后罪表現為利用職務便利，索要財物或收受財物為他人謀取利益。然而特殊情況下，兩罪的行為方式也有容易混淆之處，需要綜合考量其他因素方能區分。
首先，當受賄罪的客觀行為中增加了交易環節且行為人并沒有直接占有財物時，受賄行為則呈現出為親友非法牟利行為的外部特征，這也正是當前新型腐敗和隱性腐敗的一個重要特點。比如，行為人不直接收受財物，而是通過設置特定經營主體，索取第三方財物或者由第三方將財物輸送給相關經營主體。
其次，獲利源頭是區分兩罪的關鍵。即需要明確獲利源頭是出于第三方利益損失還是國家利益損失。若行為人基于為親友非法牟利的故意，利用職權安排所在公司高價從親友處采購商品，則親友獲利源頭是國家利益損失，對行為人應認定為親友非法牟利罪。當第三方因懾于行為人的職權或者有求于行為人，違反市場交易原則向行為人的親友低價供貨，親友以正常市場價向行為人所在公司供貨，則親友獲利源頭是第三方利益損失，對行為人應認定受賄罪。
再次，實際占有財物主體并不影響受賄罪認定。一般情況下，受賄所得財物由行為人占有。特定情況下，雖然行為人并未實際占有財物，但親友占有財物是基于行為人的意思，仍應當認定為受賄罪。對這一點的理解，從規定上看，“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》明確，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。”
本案中，丙之所以同意將貨款的10%讓渡給丁，并非基于市場交易原則，而是懾于甲的職務。丁的獲利源頭是丙的利益損失，A公司在采購服裝鞋帽時并無損失。因此，甲利用職務便利，向丙索取財物并由丁實際占有，應當認定為受賄罪。
三、準確把握獲利主體區分為親友非法牟利罪和貪污罪
為親友非法牟利罪與貪污罪在構成要件上存在重合之處：一是主體范圍部分重合，后罪犯罪主體是國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，與前罪犯罪主體存在部分重合。二是行為方式部分重合，后罪表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，與前罪中高買低賣的行為方式存在部分重合。在以第三方經營主體作為中間環節的案件中，兩罪的區分最為緊要。實踐中，一般從中間環節是否在實施犯罪行為前已客觀存在、是否具有經營能力、是否實際開展了經營活動并承擔經營風險等方面判斷。筆者認為，除了這些標準之外，還可以從獲利主體維度進一步判斷。
首先，獲利主體是行為人獨自控制的單位，應認定為貪污罪。對于行為人借親友之名設立經營主體，并利用職務便利促成與所在公司、企業交易，通過高買低賣等方式牟取非法利益的，此時獲利主體就是行為人本人，主觀上非法占有公共財物目的明顯，此種情形應認定為貪污罪。
其次，獲利主體是親友獨自控制的單位，應根據親密關系、最終利益歸屬、有無通謀等情況綜合認定。行為人利用職務便利為該單位牟取非法利益，獲利主體雖然是親友，行為人本人沒有直接獲利，但不能一概認定為親友非法牟利罪。當獲利主體是與行為人有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人等特定關系人，且利益最終部分歸屬于行為人（不包括親友向行為人行賄的情形），則可認定行為人主觀上具有非法占有公共財物的目的，構成貪污罪。當利益最終沒有歸屬于行為人，且行為人僅僅是出于照顧親友生意的動機，主觀上沒有非法占有公共財物的目的，客觀上沒有與親友共謀侵吞公共財物，從刑法的謙抑性出發，一般宜認定為親友非法牟利罪。
本案中，甲受乙請托，利用職務便利為C公司牟取了利益，但甲未從C公司分得錢款，也未與乙共同占有利益，主觀上沒有非法占有公共財物的故意，應認定為親友非法牟利罪。但甲利用職務便利，安排B公司高價從妻子戊經營的E公司購置辦公設備，獲利主體是戊，甲與戊是夫妻關系，利益最終也屬于二人共同財產，其主觀上非法占有公共財物的目的明顯，應認定為貪污罪。（張輝）