特邀嘉賓
黃皇常州市紀(jì)委監(jiān)委第二審查調(diào)查室副主任
單成林常州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部
房魯皖常州市人民檢察院第三檢察部三級(jí)檢察官
劉紅霞常州市中級(jí)人民法院刑事審判第二庭副庭長
編者按：本案中，黃群喜投資1000萬元入股蔣某某開辦的甲公司，后黃群喜退股，并通過分紅、退還股本金等形式從蔣某某處獲利543.85萬元，該行為是否認(rèn)定為受賄？黃群喜退股后將1000萬元股本金出借給蔣某某，蔣某某共計(jì)支付其利息533.33萬元，該利息是否計(jì)入其受賄數(shù)額？黃群喜利用職務(wù)便利，未經(jīng)集體研究，個(gè)人決定將公款出借給乙公司用于銀行轉(zhuǎn)貸，其行為是否構(gòu)成挪用公款罪？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
黃群喜，男，1984年5月加入中國共產(chǎn)黨，曾任江蘇省常州市新北區(qū)薛家鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長、鎮(zhèn)長、黨委書記，常州市新北區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局黨組書記、局長等職。
違反廉潔紀(jì)律，向管理和服務(wù)對(duì)象放貸獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)。其中，2015年2月，黃群喜從蔣某某開辦的甲公司退股后，將退股資金1000萬元放在蔣某某處放貸收息，年息10%。2016年初至2022年初，黃群喜收取利息共計(jì)533.33萬元。
受賄罪。1999年至2022年，黃群喜利用擔(dān)任常州市新北區(qū)薛家鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長、鎮(zhèn)長、黨委書記等職務(wù)上的便利，在土地使用權(quán)出讓、工程項(xiàng)目承接等事項(xiàng)上為有關(guān)單位或個(gè)人謀取利益，多次非法收受他人給予的財(cái)物，價(jià)值共計(jì)1404萬余元。
2009年至2022年，黃群喜利用擔(dān)任薛家鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記等職務(wù)上的便利，在土地使用權(quán)出讓等事項(xiàng)上為甲公司負(fù)責(zé)人蔣某某提供幫助。2011年12月，時(shí)任薛家鎮(zhèn)黨委書記的黃群喜以其兒子黃某的名義投資1000萬元入股甲公司，占股20%。2013年2月至2016年初，黃群喜在明知甲公司虧損的情況下，通過分紅、退還股本金等形式收受蔣某某給予的543.85萬元。其中，2013年2月至2016年初，黃群喜分4次收受蔣某某以分紅款名義賄送的253.67萬元；2015年2月，黃群喜從甲公司退股，在甲公司實(shí)際虧損1450.92萬元的情況下，蔣某某將黃群喜的1000萬元入股本金全額退還，黃群喜未承擔(dān)公司經(jīng)營虧損，通過該方式收受蔣某某賄送的290.18萬元。
2009年至2017年，黃群喜利用擔(dān)任薛家鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記等職務(wù)上的便利，在安置房項(xiàng)目承接等事項(xiàng)上為丙公司負(fù)責(zé)人吳某某提供幫助。2012年5月，黃群喜應(yīng)乙公司實(shí)際控制人季某某請(qǐng)托，個(gè)人決定將薛家鎮(zhèn)政府財(cái)政資金800萬元借給乙公司用于銀行轉(zhuǎn)貸，后乙公司倒閉，其中300萬元財(cái)政資金無法歸還。2017年9月，該挪用公款問題被巡察發(fā)現(xiàn)，為消除挪用公款未歸還的不良影響，黃群喜要求吳某某向薛家鎮(zhèn)政府代為償還該300萬元。
挪用公款罪。2012年至2013年，黃群喜利用擔(dān)任薛家鎮(zhèn)黨委書記的職務(wù)便利，未經(jīng)集體研究，個(gè)人決定將薛家鎮(zhèn)財(cái)政資金共計(jì)1400萬元出借給乙公司用于銀行轉(zhuǎn)貸，收受該公司負(fù)責(zé)人季某某給予的香煙提貨券，共計(jì)價(jià)值0.975萬元。
其中，2012年4月，季某某向黃群喜提出想借財(cái)政資金600萬元用于乙公司銀行轉(zhuǎn)貸，黃群喜個(gè)人決定并安排相關(guān)工作人員，于2012年4月17日將600萬元財(cái)政資金通過與薛家鎮(zhèn)政府有業(yè)務(wù)往來的丁公司出借給乙公司。2012年4月26日，乙公司將該600萬元?dú)w還丁公司，后薛家鎮(zhèn)政府將該款項(xiàng)作為工程款向丁公司予以抵扣。
2012年5月，季某某向黃群喜提出想借財(cái)政資金800萬元用于乙公司銀行轉(zhuǎn)貸，黃群喜個(gè)人決定并安排相關(guān)工作人員，于2012年5月7日將800萬元財(cái)政資金通過丁公司出借給乙公司。2013年8月26日，乙公司歸還500萬元，后該公司倒閉，未歸還剩余300萬元。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2021年9月2日，常州市紀(jì)委對(duì)黃群喜立案審查；2022年10月28日，常州市監(jiān)委對(duì)黃群喜立案調(diào)查，同年10月31日，經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施；2023年1月31日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)其延長留置時(shí)間三個(gè)月。
【移送審查起訴】2023年4月12日，常州市監(jiān)委將黃群喜涉嫌受賄罪、挪用公款罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年5月22日，經(jīng)常州市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)常州市委批準(zhǔn)，決定給予黃群喜開除黨籍處分；由常州市監(jiān)委給予黃群喜開除公職處分。
【提起公訴】2023年6月12日，常州市人民檢察院以黃群喜涉嫌受賄罪、挪用公款罪向常州市中級(jí)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年12月11日，常州市中級(jí)人民法院以黃群喜犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百二十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑十二年三個(gè)月，并處罰金一百二十萬元。一審判決后，黃群喜提出上訴。
【二審裁定】2024年8月7日，江蘇省高級(jí)人民法院作出裁定，駁回上訴，維持原判。
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2011年12月，黃群喜投資1000萬元入股甲公司，占股20%。2015年2月，黃群喜從甲公司退股，收回本金1000萬元。其間，黃群喜通過分紅、退還股本金等形式從蔣某某處獲利543.85萬元。該行為是否構(gòu)成受賄罪？受賄數(shù)額如何認(rèn)定？
單成林：實(shí)踐中行受賄經(jīng)常假借合作分紅以及債權(quán)債務(wù)的方式出現(xiàn)，形式表現(xiàn)為積極財(cái)產(chǎn)的增加和消極財(cái)產(chǎn)的減少，行受賄雙方企圖以合法的形式掩蓋權(quán)錢交易的本質(zhì)，給赤裸裸的權(quán)錢交易找一塊遮羞布，甚至以民事法律關(guān)系來為行受賄犯罪辯護(hù)，我們要善于厘清事實(shí)和法律關(guān)系，在紛繁復(fù)雜的案件情節(jié)中透過現(xiàn)象看本質(zhì)。具體到本案，黃群喜系通過入股甲公司的方式受賄，具體可分為兩個(gè)部分：
第一部分是占股期間，黃群喜通過分紅名義從蔣某某處獲利253.67萬元，表現(xiàn)為積極財(cái)產(chǎn)的增加。甲公司從成立后就逐年虧損，從未盈利，不具備分紅的客觀條件，按照投資規(guī)則，投資人應(yīng)共擔(dān)盈虧。然而，2013年2月至2016年初，蔣某某卻仍然每年給黃群喜分紅，共4次合計(jì)253.67萬元，保證黃群喜的固定收益，此時(shí)的分紅只是收送賄賂款的借口，這種積極財(cái)產(chǎn)的增加屬于典型的以投資分紅名義進(jìn)行權(quán)錢交易，該253.67萬元均應(yīng)計(jì)入黃群喜受賄數(shù)額。
第二部分是退股時(shí)，黃群喜通過全額退還股本金形式從蔣某某處獲利290.18萬元，表現(xiàn)為消極財(cái)產(chǎn)的減少。2015年2月，黃群喜退股時(shí)，甲公司處于虧損狀態(tài)，根據(jù)投資風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的市場(chǎng)規(guī)則，黃群喜作為投資人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)比例的損失。黃群喜出資占比20%，是具體、明確、客觀的，且系事前約定，甲公司實(shí)際虧損1450.92萬元，黃群喜應(yīng)按照出資比例20%承擔(dān)相應(yīng)的損失數(shù)額，即290.18萬元。但實(shí)際上黃群喜全資退出，未承擔(dān)任何虧損，等于將自身虧損轉(zhuǎn)嫁于行賄人蔣某某，顯然不屬于正常的市場(chǎng)投資行為，而是符合權(quán)錢交易的受賄特征，黃群喜應(yīng)承擔(dān)而未承擔(dān)的虧損部分實(shí)質(zhì)為賄賂款，應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。
綜上，黃群喜明知甲公司虧損，仍以分紅、退還股本金等形式收受蔣某某財(cái)物，構(gòu)成受賄犯罪，受賄金額為以分紅形式獲利的253.67萬元加上以退還股本金形式獲利的290.18萬元，共計(jì)543.85萬元。
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2015年2月，黃群喜從甲公司退股并獲得股本金1000萬元后，又將該1000萬元出借給蔣某某，并收受蔣某某支付的利息533.33萬元。該行為該如何定性？
黃皇：對(duì)于黃群喜上述放貸收息行為的性質(zhì)認(rèn)定存在兩種意見，一種意見認(rèn)為屬于放貸收息型受賄，黃群喜利用職務(wù)之便為蔣某某謀取利益，蔣某某為感謝黃群喜的幫助，以支付利息名義向黃群喜進(jìn)行利益輸送，雙方之間已經(jīng)形成了明確的權(quán)錢交易關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以受賄論。另一種意見認(rèn)為，黃群喜的行為屬于違反廉潔紀(jì)律，其行為違反了2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條第二款的規(guī)定，即通過民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，依照情節(jié)的嚴(yán)重程度不同，分別給予警告至開除黨籍不等的紀(jì)律處分。經(jīng)過討論，我們認(rèn)為第二種意見較為客觀，認(rèn)定黃群喜的行為屬于違紀(jì)。
國家工作人員放貸收息的行為是否認(rèn)定為受賄犯罪需從三個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷。一是借貸雙方是否存在請(qǐng)托與謀利關(guān)系。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，即國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益，請(qǐng)托人提供財(cái)物作為回報(bào)。請(qǐng)托與謀利關(guān)系表現(xiàn)在放貸收息型受賄中，可以是借貸雙方存在明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益；也可以是借貸雙方雖無明確請(qǐng)托事項(xiàng)，但存在上下級(jí)關(guān)系、制約關(guān)系或者管理服務(wù)關(guān)系的，也能夠認(rèn)定利用職務(wù)之便為他人謀取利益，而且謀取利益只要有承諾的意思表示即可，不要求利益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。本案中，黃群喜利用職務(wù)之便在土地使用權(quán)出讓等事項(xiàng)上為蔣某某謀取利益，存在請(qǐng)托與謀利關(guān)系。
二是借貸雙方是否存在真實(shí)借貸關(guān)系。一方面看借款人有無真實(shí)資金需求。在正常民間借貸中，雙方的意思表示真實(shí)，借款人多基于生產(chǎn)經(jīng)營、大額消費(fèi)支出等需要向金融機(jī)構(gòu)或親朋好友拆借資金用于周轉(zhuǎn)。另一方面看借貸資金的實(shí)際用途。正常民間借貸的資金一般用于借款人的消費(fèi)支出或借款人企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。本案中蔣某某經(jīng)營的甲公司一直處于虧損狀態(tài)，確實(shí)有資金需求，黃群喜從甲公司退股后，蔣某某主動(dòng)向黃群喜提出將退股本金1000萬元借給其用于公司經(jīng)營，且實(shí)際上蔣某某也確實(shí)將該1000萬元用于公司的經(jīng)營，不能排除雙方存在真實(shí)的借貸關(guān)系。
三是借款利率是否明顯高于同期向其他人借款利率或同期銀行貸款利率。根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。關(guān)于該條中委托理財(cái)收益的多寡，可通過民間借貸利率的高低進(jìn)行判斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條第一款規(guī)定，出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外。如果借貸雙方約定的利率超過了合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的四倍，一般來說可以認(rèn)定為“高額利息”。本案中，黃群喜和蔣某某約定年利率10%，與同期銀行貸款年利率相當(dāng)，并且，蔣某某同時(shí)期還向其他人借款并約定了同等比例的利率，因此，黃群喜所獲利息不屬于“高額利息”。
綜上，黃群喜與蔣某某雖然存在請(qǐng)托與謀利關(guān)系，但是蔣某某企業(yè)經(jīng)營確有資金需求，且借款用于公司經(jīng)營，支付給黃群喜的利息在合理的范圍內(nèi)。因此，根據(jù)有利于被調(diào)查人原則，我們認(rèn)為黃群喜的行為不能認(rèn)定為受賄犯罪，而是違反廉潔紀(jì)律的行為。
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辯護(hù)人提出，黃群喜將公款出借給乙公司用于銀行轉(zhuǎn)貸，主觀動(dòng)機(jī)是幫助乙公司渡過還貸危機(jī)，并未謀取個(gè)人利益，且涉案款項(xiàng)系通過丁公司轉(zhuǎn)賬，與鎮(zhèn)政府無關(guān)，因此不構(gòu)成挪用公款罪。如何看待該意見？
房魯皖：根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋，認(rèn)定“挪用公款歸個(gè)人使用”，需具備下列情形之一：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。第三種情形中，“謀取個(gè)人利益”系挪用公款罪的構(gòu)成要件，能否認(rèn)定為挪用公款罪，關(guān)鍵在于是否個(gè)人決定、是否謀取個(gè)人利益、是否用于營利活動(dòng)。
本案中，首先，相關(guān)證據(jù)相互印證，證實(shí)薛家鎮(zhèn)政府先后向乙公司出借財(cái)政資金600萬元、800萬元，未經(jīng)集體討論，系黃群喜個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用。
其次，根據(jù)財(cái)經(jīng)紀(jì)律，政府財(cái)政資金不能出借給企業(yè)用于經(jīng)營活動(dòng)，黃群喜安排相關(guān)人員通過與鎮(zhèn)政府有業(yè)務(wù)往來的丁公司走賬，避免鎮(zhèn)政府直接將財(cái)政資金出借給乙公司，表現(xiàn)出明顯的挪用公款的主觀故意。乙公司將兩筆公款用于銀行轉(zhuǎn)貸，是企業(yè)經(jīng)營行為，屬于“進(jìn)行營利活動(dòng)”。
再次，辯護(hù)人認(rèn)為黃群喜收受季某某給予的香煙提貨券行為與挪用公款行為無關(guān)，不能認(rèn)定為黃群喜謀取了個(gè)人利益。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“‘謀取個(gè)人利益’，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況，其中的‘個(gè)人利益’，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益……”本案中，根據(jù)季某某證言及黃群喜供述，季某某送給黃群喜香煙提貨券是為和黃群喜搞好關(guān)系以及感謝他的幫助，黃群喜對(duì)此也有認(rèn)知，故黃群喜收受該香煙提貨券與挪用公款事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性，屬于謀取個(gè)人利益。綜上，黃群喜的行為屬于挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)的情形，構(gòu)成挪用公款罪，辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不成立。
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2017年9月，黃群喜要求丙公司負(fù)責(zé)人吳某某代為償還此前其挪用的300萬元公款，其行為是否構(gòu)成受賄？
劉紅霞：我們認(rèn)為，黃群喜此行為符合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人的情形，應(yīng)認(rèn)定為受賄。
首先，黃群喜要求吳某某償還300萬元挪用款，表面上看受益人是公款實(shí)際使用人季某某，實(shí)際上黃群喜本人也是受益人，是其為了掩蓋被巡察發(fā)現(xiàn)的問題，避免東窗事發(fā)，用于填補(bǔ)挪用公款未足額償還的部分款項(xiàng)，主觀上具有非法收受他人財(cái)物之故意。其次，黃群喜雖未直接占有該款項(xiàng)，但該款項(xiàng)是行賄人吳某某根據(jù)黃群喜的意志、為黃群喜的利益而支付，黃群喜已經(jīng)實(shí)際支配該款項(xiàng)的去向和用途。再次，黃群喜利用職務(wù)便利，為吳某某獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益提供了幫助，吳某某之所以愿意代為還款，就是對(duì)黃群喜幫助其獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)，而與公款實(shí)際使用人季某某無關(guān)，根據(jù)吳某某的證詞，吳某某并不認(rèn)識(shí)季某某，不可能為季某某還款。故黃群喜的行為符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。最后，黃群喜要求吳某某支付與吳某某不相關(guān)的300萬元，具有受賄犯罪中受賄人積極主導(dǎo)權(quán)錢交易進(jìn)程，而行賄人被動(dòng)按照受賄人要求給付財(cái)物的特點(diǎn)，屬于指令交付，符合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的第三人受益的受賄方式，構(gòu)成受賄犯罪。（程威）